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繼3月6日全國總工會(huì)副主席張鳴起做客央視呼吁在刑法中設(shè)立“惡意欠薪罪”后，3月9日，在十一屆全國人大三次會(huì)議新聞中心舉行的集體采訪會(huì)上，全總保障工作部部長鄒震再次提出增設(shè)“欠薪罪”（3月10日《新京報(bào)》）。

在刑法中增設(shè)“惡意欠薪罪”，這一主張其實(shí)早在幾年前就被提出過，但對(duì)于要不要將惡意欠薪行為入罪，社會(huì)公眾、法學(xué)專家乃至決策層的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。支持者認(rèn)為，工資是勞動(dòng)者安身立命、養(yǎng)家糊口的最基本保障，欠薪比拖欠其他任何債務(wù)都更為嚴(yán)重，危害更大。因此有必要將惡意欠薪行為犯罪化，予以刑事制裁。反對(duì)者則認(rèn)為，欠薪主要是一種民事違法行為，還是應(yīng)通過民事程序來解決；刑法并非萬能，將欠薪行為犯罪化無助于問題的解決；在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定欠薪者具有“惡意”，難以操作。

在筆者看來，將惡意欠薪行為犯罪化具有現(xiàn)實(shí)的必要性和合理性，而且不違背法理。具有正當(dāng)理由的欠薪當(dāng)然是一種民事違約行為，與犯罪行為存在本質(zhì)區(qū)別。甚至對(duì)于找各種借口有意拖延支付工人薪金的行為，也不能隨便以犯罪來對(duì)待。但是，惡意欠薪（如拒不支付工人工資卻進(jìn)行奢侈消費(fèi)；卷款潛逃，隱匿行蹤等）則是嚴(yán)重的欺詐行為，理應(yīng)以犯罪論處，這就像以欺詐手段實(shí)施虛假破產(chǎn)來逃避債務(wù)構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪一樣。刑法與民法的功能界分標(biāo)準(zhǔn)之一就是，刑法特別重視主觀惡性：一種違法行為，即使其客觀的危害并不是特別嚴(yán)重，但如果其主觀惡性達(dá)到一定嚴(yán)重程度，運(yùn)用非刑事制裁手段不足以威懾此種違法時(shí)，刑罰制裁就是必要的。刑法當(dāng)然不是萬能的，不能指望將惡意欠薪犯罪化后，從此就沒有欠薪行為。但這并不能成為不應(yīng)將惡意欠薪行為入罪的理由。因?yàn)樾谭ǔ�了功利價(jià)值（威懾犯罪）以外，還具有否定評(píng)價(jià)和規(guī)范指引的價(jià)值。

但是，在調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系方面，刑法畢竟是最后的手段，當(dāng)具有其他的替代措施時(shí)，最好不要?jiǎng)佑眯塘P。其理由在于，一是刑罰運(yùn)作的社會(huì)成本較高，二是刑法只能治標(biāo)，不能治本，因此不具有建設(shè)性作用，不能最終解決導(dǎo)致欠薪現(xiàn)象大量發(fā)生的社會(huì)機(jī)制缺失問題。就此而言，筆者認(rèn)為，即使有必要將惡意欠薪行為入罪，也應(yīng)將其設(shè)置為告訴才處理的犯罪。是否告訴、是否追究欠薪者的刑事責(zé)任，完全交由被欠薪的勞動(dòng)者自己選擇（除非當(dāng)事人自己告訴不能，才可轉(zhuǎn)為公訴）。這樣可使對(duì)欠薪罪的預(yù)期刑罰成為迫使企業(yè)主支付欠薪的壓力刑而存在，從而賦予勞動(dòng)者在追討欠薪時(shí)一個(gè)強(qiáng)有力的談判籌碼。如果企業(yè)主迫于被究刑責(zé)的壓力而自動(dòng)支付欠薪，則立法目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，而且免去了刑事程序的運(yùn)作成本。

欠薪現(xiàn)象的大量發(fā)生，實(shí)際上反映了當(dāng)前我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中誠信機(jī)制的嚴(yán)重缺失。而建立健全社會(huì)的誠信機(jī)制，提高市場(chǎng)行為的道德自律水準(zhǔn)，是政府之責(zé)，也是打造服務(wù)型政府的重要內(nèi)容。事實(shí)上，對(duì)于企業(yè)拖欠職工工資等失信行為，完全可以通過諸如對(duì)企業(yè)進(jìn)行信用評(píng)級(jí)、建立黑名單，并將其作為工商部門對(duì)企業(yè)進(jìn)行年檢考核的內(nèi)容之一；對(duì)勞動(dòng)者發(fā)布就業(yè)信息預(yù)警；責(zé)令欠薪企業(yè)加倍償付；強(qiáng)令有欠薪記錄的企業(yè)向政府部門或當(dāng)?shù)毓��?huì)組織繳存工資保證金等來治理。以上措施才是解決欠薪問題的治本之策，而且不存在很高的操作成本，比設(shè)立欠薪罪、追究欠薪者的刑事責(zé)任更具優(yōu)勢(shì)和效果。